Enrique Gimbernat

A partir de mediados de los años 60 empieza a imponerse en la Europa democrática el criterio de que, en materias sexuales, el Derecho penal sólo debe intervenir en dos supuestos; en primer lugar, cuando una de las personas involucradas no acepta libremente el comportamiento carnal, bien porque se impone la conducta contra-ejerciendo violencia o intimidación - o sin el consentimiento de la víctima -, o bien cuando dicho consentimiento está viciado porque el autor se sirve de engaño o de una situación de superioridad para obtenerlo: y en segundo lugar, cuando se actúa contra un niño o niña.

De acuerdo con estos principios, el Derecho penal sexual occidental -también el español, a partir de la llegada de la democracia- entra en un radical proceso de reforma despenalizadora, desapareciendo de los Códigos -porque se trata de conductas ejercidas libremente entre adultos- los tradicionales delitos de adulterio y de amancebamiento, de homosexualidad, de comercialización de productos pornográficos, etc.

La reciente reforma del Código Penal (CP), por la Ley Orgánica 11/1999, 30 de abril, de los "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales" rellena dos lagunas en referencia a la protección de la infancia que la torpeza o la imprevisión del legislador habían dejado sin cubrir en el CP 1995.
Como el Código anterior sólo castigaba incondicionalmente -es decir: aunque se practicaran con su "consentimiento"- las acciones sexuales ejercidas sobre menores de 12 años, y como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), para reprimir adecuadamente los abusos cometidos con niños de 12 y de 13 años, acudía al tipo de la corrupción de menores, la supresión de el CP 1995 de este delito dejó desamparados -a pesar a pesar de que todavía se encontraban en una edad infantil- a los sujetos pasivos que se encontraban en tales edades, desamparo que se puso de manifiesto espectacularmente cuando el TS, al aplicar por priemera vez el nuevo Código, tuvo que anular la condena de cuatro años y nueve meses de prisión impuesta a un padre por la Audiencia Provincial de Madrid, por la desaparecida corrupción de menores, que "acariciaba y besaba los senos y los órganos genitales de una hija suya de 12 años de edad, llegando incluso a en alguna ocasión a introducir los dedos en éstos", dictando una nueva e inevitable sentencia en la que -respetando, como no podía ser de otra manera, el principio de legalidad- se sancionaba al autor solamente con una irrisoria pena pecuniaria.

La torpeza del legislador de 1995, que no previó qué alcance tenía la supresión sin sustitutivo alguno de la corrupción de menores, ha sido enmendada por la Ley Orgánica 11/1999 que, al elevar la protección sexual incondicional del menor hasta abarcar a los que tienen una edad de 12 años, va a permitir imponer ahora, en cualquier supuesto semejante al enjuiciado en la referida sentencia de 1996, una pena de prisión de 3 años (art. 181.2 en relación con el 180.3ra. y 4ta.), y, en el caso de que el abuso llegue al acceso carnal, una de hasta de 10 años de privación de libertad.

La pornografía infantil es un fenómeno delictivo nuevo que empieza a manifestarse masivamente a partir de finales de la década pasada, y que, por la imprevisión del legislador de 1995, no se supo abordar adecuadamente el la redacción del nuevo Código. Para subsanar dicha falta de previsión, la Ley Orgánica 11/1999 tipifica, por primera vez en nuestro Derecho, la comercialización de pornografía infantil -hasta ahora sólo era delito su elaboración- habiendo sido rechazada en el Congreso de los Diputados, por la oposición de los parlamentarios del PSOE, una enmienda introducida en el Senado -y que contó posteriormente con el apoyo del PP, de IU y de CIU-, que preveía también castigar penalmente la adquisición de ese material pornográfico, conducta esta que, en mi opinión, asimismo -y aunque sólo se hubiera sancionado con una pena simbólica- debería haberse incorporado al CP, por las razones que expongo a continuación.

En primer lugar, porque estamos ante un comportamiento estructuralmente semejante al clásico delito de la receptación -que se comete, por ejemplo cuando se compran objetos robados con conocimientode su ilicitud de origen- ya que la razón por la cual esa conducta se considera punible reside, por una parte, en que el receptor ataca el mismo bien jurídico (la propiedad) que el delincuente originario, pues al adquirir la cosa sustraída perpetúa y agudiza la situación patrimonial antijurídica creada por el ladrón; y, por otra, en consideraciones de prevención general, ya que el perista supone un estímulo para que se cometan delitos contra la propiedad, en cuanto que -por acudir a un ejemplo característico- muchos robos de joyas no se cometerían si el autor no contara con que, a porteriori, iba a encontrar una persona que diera salida a las alhajas sustraídas. 

De la misma manera, el adquiriente de pornografía infantil, por una parte y cada vez que pasa en el video las imágenes reproducidas -a veces de menores de cinco y de seis años o, incluso, de bebés-, perpetúa el ataque a la libertad y a la dignidad de los niños que han sido grabados previamente; y, por otra parte, contribuye al mantenimiento y expansión de una nueva y degradante "industria" que tiene como objeto y presupuesto la comisión de gravísimos delitos sexuales contra niñas y niños, pues aquella sólo puede desarrollarse sobre la base de que el material filmado va a generar beneficios, encontrando compradores.

En segundo lugar, porque el argumento que a veces se utiliza contra la opinión que aquí se mantiene, de que, igual que no constituye delito la adquisición de droga para propio consumo, tampoco la debería constituir la de pornografía infantil, carece de fuerza de convicción, ya que establece una equivocada analogía entre dos supuestos que nada tienen que ver entre sí. El bien jurídico protegido en los delitos de tráfico de drogas es el de la salud, y el titular de ese bien jurídico es el adquiriente, por lo que carecería de cualquier clase de lógica politicocriminal que se pretendiera castigar precisamente a aquél a quien la legislación penal trata de amparar; además: como la vida y la integridad física son bienes disponibles por su titular, de ahí que un CP que no castiga ni el suicidio frustrado, ni la automutilación, tampoco pueda castigar, inconsecuentemente, la adquisición para el propio consumo de una sustancia que sólo potencialmente puede menoscabar la vida o la salud de quien legítima y libremente puede disponer de ellas. En cambio, el bien jurídico protegido en un eventual delito de adquisición de pornografía infantil no pertenece al comprador, sino a un tercero (por ejemplo, al bebé cuya libertad e indemnidad sexuales son atropelladas por el productor pornográfico), por lo que, al contrario de lo que sucede con quien se procura droga, el adquirienteno tiene ninguna legitimación para disponer de los intereses de un tercero.

Termino como empecé: un Derecho penal progresista sólo puede -pero en esos casos: debe- intervenir para proteger de la imposición de comportamientos sexuales contra o sin el consentimiento de la víctima, o cuando se ejecutan sobre niñas  o niños. Por ello, y en la medida en que se han cubierto lagunas legales en relación con la protección sexual de la infancia, la reciente reforma supone un avance frente a la regulación del Código Penal de 1995.